Despido objetivo por Absentismo Laboral
Base legal del despido objetivo por absentismo
La reciente Sentencia del Tribunal Constitución (núm. 118/2019, de 16 de octubre de 2019), entorno al despido objetivo de los/as trabajadores/as que causen baja laboral ha atraído el foco de atención de todos los sectores, tanto de los trabajadores y sindicatos como de empresas. Sin embargo, quizás la cuestión pudiera no encerrar tanta controversia, al menos desde un punto de vista práctico, si se explica adecuadamente.
La cuestión versa sobre el art. 52, d) del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre), donde, con ocasión de la regulación del despido objetivo, se dice que este podrá tener lugar si el trabajador causa “faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses”.
Para el alto intérprete constitucional, el citado art. 52, d) ET, no vulnera otros preceptos de la Constitución con los que pudiera entrar en conflicto, tales como el derecho al trabajo (art. 35.1 CE), el derecho a la seguridad en el trabajo (art. 40.2), el derecho a la protección de la salud (art. 43.1 CE) o el propio derecho a la integridad física y moral de todos los ciudadanos. Por el contrario, sí considera que este artículo es acorde con la libertad de empresa y la defensa de la productividad (art. 38 CE), en tanto en cuanto — así parece desprenderse de la Sentencia — con este mediada el Legislador ha querido regular el absentismo como causa de extinción de la relación laboral — podríamos decir que es una forma de combatir el absentismo –, previendo, además, una compensación para el trabajador que se vea afectado mediante el pago de una indemnización a cargo de la empresa que, en este caso, sería de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, con un máximo de doce mensualidades (art. 53.1,b) ET).
¿Cuándo se puede aplicar un despido objetivo por absentismo?
A pesar de todo ello y al margen de las consideraciones personales que todos podamos tener sobre lo acertado o no de la Sentencia del Tribunal Constitucional, lo cierto es que es preciso tener claro cuáles son los elementos fácticos que ha de darse para que entre en juego el despido objetivo por absentismo laboral.
1º Es preciso que el absentismo tenga un carácter reiterado. Dice textualmente el art. 52, d) ET que las faltas de asistencia al trabajo, aunque sean justificadas — como pudieran ser las bajas por incapacidad temporal — han de ser intermitentes.
En consecuencia, como más abajo diremos, aquellas bajas laborales por enfermedad que sean prolongadas no serán consideradas como absentismo, quedando el trabajador plenamente protegido durante el periodo de curación.
2º Es necesario que esa reiteración de las ausencias tenga lugar dentro de unos umbrales, de tal manera que alcancen el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos y, además, que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses, debiéndose dar estos dos requisitos de forma acumulativa.
Por consiguiente, una situación puntual de absentismo que tenga su origen en un acontecimiento temporal y transitorio del trabajador no debiera de suponer un problema a los efectos de ser considerado como ausencias para un despido objetivo.
3º La norma es cuidadosa con ciertas situaciones particulares, quedando fuera de la aplicación del precepto varias circunstancias que se pudieran dar en la casuística cotidiana de las relaciones laborales.
Así, señala el párrafo segundo y tercero del art. 52,d) que no se computarán como faltas de asistencia las siguiente ausencias:
(a) las debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma;
(b) el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores;
(c) la que tengan lugar como consecuencia de los accidente de trabajo, la maternidad, el riesgo durante el embarazo y la lactancia, las enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones;
(d) las causadas por enfermedades o accidentes, aunque no sean laborales, cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos;
(e) las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, siempre que se acredite por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda; y
(f) las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.
En consecuencia, aunque a simple vista la regulación de esta figura pudiera generarse cierta inquietud, la norma prevé unos límites objetivos, así como unos supuestos de exclusión que restringen de forma especial los supuestos de aplicación.
Posiblemente, la mayor parte de los trabajadores se planteen cuál es la forma mejor de proceder en aquellos casos en los que pudieran entrar en una situación de incapacidad temporal que no tenga su origen en un accidente de trabajo, sin que ello les afecte en el cómputo de los supuestos de absentismo a los que hemos hecho referencia. Pues bien, aunque las situaciones son infinitas, la mejor opción pasa por que tales situaciones de incapacidad temporal tengan una duración superior a 20 días, si bien ello no dependa totalmente de la voluntad del trabajador sino de los servicios de salud correspondientes.
Ahora bien, si queremos “planificar” una situación de baja laboral en estos términos, hemos de tener en cuenta ciertas cosas:
(a) es preciso que el período de incapacidad temporal dura más de 20 días naturales;
(b) es imprescindible que esos días sean consecutivos, de tal manera que sí computarán para el despido por absentismo aquellas bajas intermitentes o no consecutivas que no tengan una duración superior a 20 días, aunque sean por la misma causa de enfermedad y aunque entre todos ellas sí se supere el período de 20 días (por poner un ejemplo, sería válida para el despido por absentismos un situación en la que un trabajador estuviera de baja por enfermedad común durante 19 días, pasara a situación de alta y tras 2 días trabajando pasara nuevamente a situación de incapacidad temporal durante otros 19 días por la misma enfermedad); y
(c) que la misma venga dada por los servicios de salud oficiales. [Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 24 de octubre de 2006, (Rec 2247/2005)].
Por último, es necesario tener muy en cuenta que las ausencias a las que nos estamos referido son siempre aquellas que están justificadas, pues, por el contrario, aquellas otras que el trabajador no pudiera justificar podrán ser objeto de sanción disciplinaria por el empleador en base a lo dispuesto en los convenios colectivos de aplicación, o incluso llevar aparejado el despido, tal y como recoge el art. 54.1 y 2,a) ET, cuando dice que “el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador” y que se “se considerarán incumplimientos contractuales”, entre otros, “las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo”.
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